大道通达，看昭通如何实现“交通强市”

内容摘要：　至于意思表示的构成要素，虽在民法学界存在诸多学说理论，但基本上均认为意思表示系由二要素所构成：内心意思与此项内心的外部表示，但因内心意思难以测知，须经由表示行为而使其在外部可以被认识。

至于意思表示的构成要素，虽在民法学界存在诸多学说理论，但基本上均认为意思表示系由二要素所构成：内心意思与此项内心的外部表示，但因内心意思难以测知，须经由表示行为而使其在外部可以被认识。

经理由议会聘任，负责全市的全部行政事务，他（或她）需要充分发挥自己的专业才能来贯彻市议会的政策意志。  然而，在法学研究，尤其是在本应给予集中关注的行政法学研究中，城市这个概念几乎是缺席的，它往往藏身于规划、城管、地方债乃至笼统的公共服务问题当中，湮没在常规的行政权运作过程中，而未曾以独立的问题姿态出现。

在强市长体制下，市长往往拥有广泛的行政、预算和任命权，并有权否决市议会制定的法令。然而，这并不意味着城市政府的强势，也无法说明城市的主体地位。改革开放后，鉴于工业化导向的强大惯性，以及长期剪刀差带来的城乡不平等，城市不再是地图上的一个个点，而是通过撤地改市运动变为一个个片状结构。公共自由 城市自古有之，但城市化却是人类社会现代发展进程中最为深刻的变革之一，它既意味着人口、资本和文化艺术的集中，同时也隐藏着疾病、骚乱和不平等。如根据辅助性原则（the principle of subsidiarity），个人或较小的政治或社会单元在整体结构中拥有行动优先权，政府的决策理应在最贴近民众的层级上作出。

当具体某项行政活动是由自治化的行政组织作出，并且有机融合了市民意愿，主要体现城市共同体的独特意志时，法院在解决有关行政争议的过程中便应当采取弱审查的态度，降低审查强度。行政权力的自治化则直接为公共自由的形成提供了实践空间，它不仅仅涉及权力运作问题，不是用公民参与的理论模型就能涵盖，而是需要人们将目光上移追溯，在行政组织当中寻找。这里所谓终止用户使用网络服务，即意味着新浪网公司不再向用户提供服务，从合同法理论来说也就是解除合同。

这实际上意味着双方约定，新浪网公司终止服务，就意味着合同的解除。〔3〕这个理论的要义是，基本权利并不直接拘束私人，而只能透过民法上的概括条款间接适用于私法关系。换言之，就新浪网公司与余丽之间的合同关系而言，法院不能直接援用宪法上的表达自由作为判决的依据。在注册时，余丽勾选同意了新浪网络服务使用协议(以下简称使用协议)，该协议规定：用户在使用新浪网络服务的过程中，不得上传、展示或传播任何虚假、骚扰、中伤、辱骂、恐吓、庸俗淫秽或者其他的非法信息。

只有当私法自治原则在具体的合同关系中只残留有躯壳而基本丧失其内容时，方容许宪法的介入。需要指出的是，宪法学界对宪法与民法关系问题的讨论，多以基本权利间接第三人效力说为理论依据。

海淀区法院的判决意味着，当合同的交易对象涉及表达自由时，即便约定解除的条件成就，当事人也只能在仍有解除合同的必要时方可行使解除权，而不能超出采取必要措施的合理限度。本案一审判决被北京市第一中级人民法院以本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围为由予以撤销，参见北京市第一中级人民法院(2012)一中民终字第01854号民事裁定书。这也合乎《合同法》第93条第2款当事人可以约定一方解除合同的条件。这样的协议不会被《合同法》所禁止———当事人既然可以约定解除合同的条件，当然也就能约定解除合同的通知方式。

从民法理论来说，余丽的请求权基础是《合同法》第107条的违约责任条款，而不是《宪法》第35条的表达自由条款。当然，宪法学者不能一看到普通法院在审判中有对宪法问题的思虑就兴高采烈，因为普通法院对宪法问题的思虑未必妥适，动辄援引宪法也未必是一件好事。2011年北京市海淀区法院审理的余丽诉新浪网公司案已经涉及这个问题。〔21〕因此，就任何立法之于基本权利的影响而言，人们既需要从过度禁止的角度审查该项立法是否构成了对基本权利的过度侵害。

对格式条款的效力来说，《合同法》第40条本来规定了格式条款无效的事由，不过本案中当事人不但没有提出类似主张，而且法院判决也认为该协议系双方当事人真实意思表示，并未违反法律及行政法规的强制性规定，这等于宣告该格式条款的规定为有效。〔37〕王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第3册)，中国政法大学出版社1998年版，第24页。

〔41〕个人微博的特点是分享自我的感性平台而非追求理性公正的官方媒体，因此相比正式场合的言论，微博上的言论随意性更强，主观色彩更加浓厚，相应对其言论自由的把握尺度也更宽。〔4〕张红：《基本权利与私法》，法律出版社2010年版，第65页。

〔9〕王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第98页。作为形式理性之典范的民法，在它的眼中只有雇用人与受雇人，而没有企业主与劳动者之分。其一，新浪网公司的协议条款规定余丽不得利用网络服务传播任何虚假、骚扰、中伤、辱骂、恐吓、庸俗、淫秽或者其他的非法信息。微博用户诚然可以选择其他提供商，但用户与现有账户关注者(粉丝)的既有信息交流岂能即刻恢复如初？如果人们承认表达自由的实质在于信息的交流，而不在于表达者的自言自语。当法律规范不符合宪法保护基本权利的宗旨时，法院就应当基于宪法的意旨而对法律规范做有利于基本权利保护的解释。作者：杜强强，首都师范大学政法学院副教授，法学博士。

〔30〕苏永钦：《合宪性控制的理论与实践》，月旦出版社股份有限公司1994年版，第117页。〔13〕因此许多法律问题必须脱出部门法教义学的范围，在整体的法教义学空间中才可能获得理解和解答。

对这种合同关系的处理，是要坚持既有的《合同法》规范，还是因合同关系的特殊性而应对《合同法》规范进行适度的调适？如何调适？ 实践总是走在理论的前列。参考文献： 〔1〕佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第299页。

当然，海淀区法院在阐述判决理由时并没有引述宪法作为其判决理由，但法院的判决在实质上可视为是基于宪法上的考量而对《合同法》的规范文义进行了目的性限缩，这已经属于合宪性解释方法的应用了。〔44〕梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第33页。

北京市海淀区人民法院(2011)年海民初字第19075号民事判决书。进入专题： 任意性规范 合同解除 国家保护义务 合宪性解释 。当然，合宪性解释方法的运用不能无视私法自治原则的功能和意义，因此只有当私法自治到了名存实亡的边缘，才应有合宪性解释方法的适用。就本案而言，余丽与新浪网公司之间协议的交易对象不是财产，而是与言论有关：即一方提供言论的平台，另一方在平台上发表言论。

［内容摘要］民法以任意性规范居多，它虽然契合了私法自治的需要，但却容易导致对基本权利的保护不足。在这种情形下，即有必要对《合同法》第93条宽泛的约定解除条款进行某种限缩，限制合同关系强势一方的合同解除权。

〔23〕因此，对于任意性规范而言，解释者就要多从保护不足的角度来审视，如果发现特定条款明显构成对基本权利的保护不足，则可认定其中存在法律漏洞，并对其予以限缩或者扩张，从而达到有效保护基本权利的目的。〔47〕苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第1页。

此外，德国民法在二战后对住房承租人规定有特别保护，虽说这产生于特定的社会背景，但若将此说成是出于对承租人基本权利的保护而强化对出租人合同自由的限制，似乎亦不为过。不过，技术和社会的发展使得越来越多的新型交易都开始采用合同的形式。

因此，法院若坚守《合同法》的既有规范，就势必造成对基本权利保护的不足，此诚属法律漏洞。因此，在具体的合同关系中如果发生限制一方基本权利的结果，这往往正是落实私法自治原则的体现，此时尚不容宪法的强力介入。二是判定合同的解除条件没有成就———但法院恰恰都没有这么做。换言之，国家保护义务的履行通常以干预另一方的基本权利为代价，即国家以侵害来进行保护，〔34〕因此尤须慎重。

更为重要的是，个人微博在当下已经成为实现公民表达自由的重要方式。说它已经到达私法自治的边缘，似乎也不为过。

这正是国家保护义务理论的基本立场，相较于间接第三人效力理论，它似乎是更有力的分析工具。这或许是本案判决的最大亮点。

其一，新浪网公司提供的网络服务使用协议属于典型的格式条款，由新浪网公司独家制定，微博用户无从置喙。〔3〕张翔：《基本权利在私法上效力的展开》，载《中外法学》2003年第5期。